Журнал Ракурс

О механизме защиты интеллектуальной собственности в России и об основных проблемах в сфере защиты товарных знаков в России и в рамках ЕАЭС читайте в интервью Представителя Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей в сфере интеллектуальной собственности Анатолия Семенова.

Семенов Анатолий Вячеславович Представитель Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей в сфере интеллектуальной собственности

Анатолий Семенов,
представитель Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей в сфере интеллектуальной собственности

— Анатолий Вячеславович, на Ваш взгляд, улучшился ли в последнее время механизм защиты интеллектуальной собственности в России?

— Начиная с  2013  года Уполномоченный по защите прав предпринимателей готовит и  направляет Президенту ежегодный доклад о системных проблемах предпринимательства, в том числе в сфере интеллектуальной собственности. Мое личное наблюдение за динамикой правового регулирования этой сферы не позволяет пока констатировать именно системного улучшения ситуации.

Пока наблюдается лишь косметическая корректировка отдельных непринципиальных вопросов и ужесточение практики блокировок в сети Интернет, однако такие реальные проблемы, как:

  • непрозрачность коллективного управления авторскими и смежными правами без ведома правообладателей, усугубляемая многочисленными конфликтами интересов чиновников Министерства культуры, надзирающих за ними;
  • безвиновная ответственность предпринимателей, сопряженная с крайне противоречивой практикой взыскания с них даже при отсутствии вины карательных компенсаций не только за регистрируемые объекты промышленной собственности (товарные знаки, патенты и т. п.), но и за нерегистрируемые объекты авторских и смежных прав;
  • отсутствие дискреции судов по определению сферы добросовестного использования ввиду закрытых и всегда устаревающих и пробельных перечней ограничений интеллектуальных прав;
  • отсутствие внятных целей установления, осуществления и критериев отказа в защите интеллектуальных прав в случаях, когда их осуществление приводит к существенному нарушению установленного Конституцией запрета нарушать права и свободы других лиц, что приводит, с одной стороны, к совершенно неразумным и необоснованным ограничениям обычной деятельности граждан и предпринимателей, а с другой — к буйному и безнаказанному расцвету деятельности захватчиков (сквоттеров) и различных «патентных троллей»:
  • застой в  реформировании и  нормативном регулировании деятельности Роспатента и Палаты по патентным спорам, который приводит к фактическому отказу в эффективных процедурах административной защиты прав и  законных интересов заявителей в сфере промышленной собственности при  регистрации, распоряжении и  оспаривании интеллектуальных прав и  крайне слабой совместимостью с  процедурами судебного контроля со стороны Суда по интеллектуальным правам — вот уже много лет не получают сколь-нибудь удовлетворительного разрешения со стороны законодательной и исполнительной власти.

— Каковы, на Ваш взгляд, главные проблемы в сфере защиты товарных знаков сегодня в России и в рамках ЕАЭС?

— В Российской Федерации такими проблемами являются:

  • размытие целей введения института средств индивидуализации товаров и услуг (что проявляется в том числе в нецелевом использовании данного института не для различения товаров и услуг одного производителя от однородных товаров и услуг другого производителя, а, например, для банального ограничения конкуренции, включая проблематику параллельного импорта, запрета использования товарных знаков для простого информирования потребителей о назначении товаров и запасных частей к ним и пр.);
  • крайне непредсказуемые и неопределенные судебные стандарты доказывания однородности товаров, сходства и смешения обозначений, неиспользование товарных знаков (включая применение критерия однородности при доказывании заинтересованности и фактического использования);
  • путаница (даже на уровне Верховного cуда) с объективными составами введения товаров в  гражданский оборот, недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным использованием интеллектуальных прав;
  • крайне нестабильная судебная практика по применению ад министративной ответственности за  нарушение права на  товарный знак по статье 14.10  Кодекса РФ об административны х правонарушениях, позволяющая применять конфиска-цию товаров без участия в деле их собственника, фактической отмены презумпции невиновности предпринимателей путем объективного вменения «непроявления должной степени заботливости и осмотрительности» и пр.;
  • «угон» товарных знаков путем регистрации подложных сделок по их отчуждению в Роспатенте из-за отсутствия должного нормативного регулирования
    желания ведомства контролировать полномочия сторон таких сделок на момент регистрации;
  • отсутствие единообразия применения принципа старшего права при  конфликте товарных знаков и обозначений, которые не являются зарегистрированными средствами индивидуализации или результатами интеллектуальной деятельности, однако их обладатели имеют законный интерес в  их использовании (доменные имена, коммерческие обозначения, советские торговые обозначения и пр.).

В рамках ЕАЭС правообладатели чаще всего сетуют на так и не созданную единую систему предоставления (регистрации), распоряжения и осуществления правовой охраны товарных знаков в рамках Союза, включая обеспечение деятельности единого таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности.

К этому следует также добавить и непродуманную концепцию исчерпания исключительных прав, причем не только на товарные знаки, но и на иные объекты интеллектуальной собственности.

— Вы выступаете за  переход на  международный принцип исчерпания прав на товарный знак. Каковы основные аргументы в пользу такого выбора? Какие преимущества получат потребители?

— Нет, я не считаю международный принцип исчерпания прав на  товарные знаки оптимальным для  ЕАЭС и  РФ и соответствующим сложившейся международной практике предоставления им правовой охраны.

Запрет или  разрешение параллельного импорта касается наличия или  отсутствия полномочий у обладателей интеллектуальных прав контролировать в  Российской Федерации дистрибуцию товаров, произведенных и проданных ими за пределами Российской Федерации.

Параллельный импорт возникает при:
1) ценовой
2) качественной
3) ассортиментной
дискриминации территории некоего государства со стороны обладателей интеллектуальных прав.

Исчерпание прав направлено на обеспечение баланса интересов обладателя интеллектуальной собственности и неопределенного круга лиц, имеющих интерес в обороте товаров, содержащих эту интеллектуальную собственность.

То есть исчерпание прав — это один из инструментов применения антимонопольного законодательства к осуществлению прав интеллектуальной собственности для ограничения легальной монополии в общественных интересах.

Варианты регулирования параллельного импорта (ис-=черпания прав):
1. Национальный принцип.
2. Региональный принцип.
3. Транснациональный принцип.
4. Международный принцип.


Национальный принцип

Правообладатель получает контроль в отношении ранее проданных им товаров на территории иных государств, как если бы он не продавал их вообще, и вправе запрещать их импорт и оборот на территории дискриминируемого государства

Правообладатель полностью контролирует оборот своих товаров, как произведенных в РФ, так и за рубежом, внутрибрендовая конкуренция отсутствует. Это позволяет определять и планировать объем продаж, гарантийное и  сервисное обслуживание, формат торговли, поставки комплектующих и запасных частей, жестко диктовать цены, качество и ассортимент своих товаров в РФ.

Дискриминация позволяет монополии получать излишек продавца в полном объеме. Независимые от  дистрибуции правообладателя предприниматели не могут самостоятельно осуществлять импорт, продажи, сервисное обслуживание в отношении его товаров. Излишек покупателя отсутствует.

Государственные закупки вырождаются в приобретение товаров у единственного поставщика, что провоцирует инфляцию и коррупцию. В случае поддержки правообладателем экономических санкций в отношении территории РФ никто не сможет поставить необходимые товары.

 

Региональный принцип

Правообладатель получает контроль в отношении ранее проданных им товаров на территории иных государств, не входящих в региональный союз, как если бы он не продавал их вообще, и вправе запрещать их импорт и оборот на территории дискриминируемого государства

Как и в случае с  национальным принципом, правообладатель полностью контролирует оборот своих товаров, как произведенных в  РФ, так и  вне стран Союза, внутрибрендовая конкуренция есть только с товарами, проданными им в странах Союза.

Доступ независимых поставщиков к  госзакупкам, продажам, импорту и сервису товаров правообладателя невозможен за исключением товаров, допущенных правообладателем на рынок стран Союза.

Если объем и товарная структура торговли стран Союза несопоставима с  внешней торговлей со странами, не входящими в  Союз (что как раз имеет место в  ЕАЭС в отличие от  Евросоюза), то региональный принцип фактически ничем не отличается от национального.

 

Транснациональный принцип

Правообладатель получает контроль в отношении ранее проданных им товаров на территории иных государств, не входящих в перечень государств, в которых он имеет то же право, как если бы он не продавал их вообще, и вправе запрещать их импорт и оборот на территории дискриминируемого государства

Правообладатель контролирует оборот своих товаров, произведенных в РФ и в странах, не входящих в перечень государств, в которых он имеет то же, что и охраняемое в РФ, право. Внутрибрендовая конкуренция имеется.

На рынок, включая госзакупки, допускаются предприниматели с оригинальными товарами, проданными самим правообладателем или с его согласия в странах, где его право имеет законную охрану, как и в РФ.

Покупатели в РФ могут воспользоваться контролем за качеством в странах, где правообладатель имеет законную охрану как со стороны самого правообладателя, так и со стороны контролирующих качество государственных ведомств этих стран, не неся при этом дополнительных затрат на вторичный контроль и проверки.

Правообладатель не может жестко диктовать формат, цену, ассортимент и качество, планировать объем необходимого гарантийного обслуживания.

На рынок могут попадать товары, не предназначенные для этого рынка, отличающиеся по цене, ассортименту и качеству от тех товаров, которые продвигает
на нем правообладатель.

 

Международный принцип

Правообладатель не получает контроль в отношении ранее проданных им товаров в любой стране мира и не вправе запрещать их импорт и оборот на территории определенного государства

Любой предприниматель может импортировать, продавать и обслуживать оригинальный товар, проданный самим правообладателем или с его согласия в любой стране мира. Внутрибрендовая конкуренция имеется в полном объеме.

Ценовая, качественная и ассортиментная дискриминация невозможна. Возможность ввоза товаров правообладателя из стран, в которых его право не имеет законной охраны, создает риски ввоза контрафакта.

Покупатели в РФ не могут воспользоваться контролем за качеством в странах, где правообладатель имеет законную охрану как со стороны самого правообладателя, так и со стороны контролирующих качество государственных ведомств этих стран.

— В  своих выступлениях Вы говорили, что сложившаяся практика выгодна иностранным производителям, в первую очередь крупнейшим международным корпорациям. Поясните, в  чем это проявляется.

— В первую очередь это приводит к удушению конкуренции отечественных предпринимателей, которые хотели бы создавать независимые от правообладателя цепочки продаж его товаров и связанных с их гарантийным ремонтом и обслуживанием услуг, наращивая свою компетенцию и тем самым подготавливаясь к выпуску собственных аналогичных товаров.

Фактически вся дистрибуция и  структура рынка оказывается выстроенной под иностранного правообладателя и таможенные органы, которые таким образом сокращают количество независимых импортеров и свои регуляторные издержки на их администрирование.

В результате в  России сложилась совершенно устойчивая практика иностранных правообладателей продавать свои товары собственным «дочкам» в РФ по завышенным ценам, чтобы держать их в плановых убытках и тем самым уклоняться от уплаты корпоративного налога на прибыль, который намного выше таможенных пошлин.

Это же завышение способствует «обоснованию» роста цен на такие товары в рамках государственных закупок, которые, к тому же, в силу формального запрета параллельного импорта фактически более чем в 50% случаев проводятся у так называемого единственного поставщика, которым обычно являются аффилированные лица того же правообладателя, лишь имитирующие между собой конкуренцию путем снижения цены лота на 1–2%.

При этом цена завышается на десятки, а то и сотни процентов, что было бы невозможно при наличии конкуренции во внешнеэкономической торговле. В результате потери федерального, региональных и муниципальных бюджетов по разным оценкам составляют десятки миллиардов долларов США в год.

— В странах, где введен международный принцип исчерпания прав, он применяется с ограничениями с учетом базового принципа международной торговли: при свободном движении товаров должны соблюдаться интересы владельцев прав на товарные знаки, которыми маркированы товары. Каким образом можно обеспечить защиту прав владельцев товарных знаков на территории ЕАЭС, если будет принято решение о легализации параллельного импорта?

— На самом деле никакой проблемы защиты законных интересов обладателей товарных знаков при введении транснационального принципа исчерпания прав не  усматривается. Ясно, что такое изменение правового регулирования дол жно получить отражение в антимонопольном законодательстве (в части недобросовестной конку ренции), законе о защите прав потребителей (в  части гарантий, ответственности и  маркировки параллельно импортированной продукции, изначально не предназначавшейся для  местного рынка), а  так же таможенном законодательстве (вк лючая вопросы контроля за страной происхождения и импорта товара и вопросы страхования ответственности за причинение вреда потребител ям и правообладателям).

Действующие механизмы гражданско-правовой ответственности (а публично-правовой ответственности в  данных правоотношениях быть не  может ввиду отсутствия общественной опасности ввоза оригинальных товаров, не  сопряженного с  иными нарушениями) вполне эффективны и при наличии реальных, а не гипотетических, убытков у правообладателя вполне могут восстановить нарушенное право при помощи мер пресечения и ответственности в виде компенсации.

— Только в одном исследовании, проведенном Фондом «Сколково» («Интеллектуальная собственность и развитие общества: время прагматики». 2013), сделан вывод о позитивных последствиях перехода на международный принцип. Но в рамках этого исследования не проверялись таможенные декларации, по которым правообладателями и параллельными импортерами ввозился товар на территорию Таможенного союза. Однако это принципиальный вопрос: если более низкие цены параллельных импортеров объясняются занижением таможенной стоимости, легализация параллельного импорта приведет к увеличению потока «серого» импорта, соответственно нанесет ущерб федеральному бюджету. Что Вы можете возразить?

— Как я уже говорил, порочная практика принуждения всех к завышению таможенной стоимости товаров при импорте в целях повышения показателей отчетности таможенной службы по сравнению с налоговой является следствием шизофренического разделения таможенной и налоговой служб, которые, вообще говоря, в тех же США являются единой службой федеральных доходов.

Именно это межведомственное перетягивание каната приводит к тому, что в РФ налоги и пошлины принято собирать уже на этапе импорта товаров, что приводит
к существенному повышению (в том числе в результате не всегда законных корректировок таможенной стоимости) цены и, как следствие, стоимости кредитных ресурсов, необходимых для их приобретения.

В результате возникают схемы по завышению таможенной стоимости (с  которыми, естественно, таможенная служба бороться не собирается), ведущие к уклонению от уплаты куда более высокого налога на  прибыль, что в  результате приводит, наоборот, к уменьшению доходов федерального бюджета.

Если к этому добавить потери федерального бюджета за счет манипулирования правообладателями монопольными ценами на госзакупках, то не остается ни одного аргумента в пользу такой фискальной политики, кроме пресловутого «удобства» для таможенной службы в ущерб интересам государства и общества в целом.

— Договором о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, вступившим в силу с 01.01.2015, введен региональный принцип исчерпания прав на уров не ЕАЭС. В прошлом году ФАС России предложила ввести международный принцип исчерпания прав на товарный знак на рынках лекарственных препаратов, медицинской техники и автомобильных запчастей. Инициатива обсуждалось в  ЕЭК, но окончательного решения пока не принято. Как Вы оцениваете это предложение?

— Как уже отвечал ранее, я не поддерживаю международный принцип исчерпания прав на товарные знаки в его вульгарном понимании.

— Планируется ли создать механизм мониторинга ситуации на тех товарных рынках, где будет разрешен параллельный импорт? Ожидается ли снижение цен в данных секторах экономики? Если снижения цен не произойдет, какие выводы, на Ваш взгляд, должны быть сделаны?

— Снижение цен — это не единственный возможный эффект разумного введения параллельного импорта в рамках транснационального принципа исчерпания прав на товарные знаки. Не следует забывать еще о качестве и ассортименте товаров, а также о новых возможностях для отечественных предпринимателей по созданию добавленной стоимости, независимых цепочек реализации, гарантийного и сервисного обслуживания таких товаров.

Что же касается мониторинга — правообладатели и Федеральная антимонопольная служба совместно с судебной системой прекрасно справятся с недобросовестными у частниками внешнеэкономической деятельности в  случае ввоза оригинальных товаров со сниженным качеством (что только и может составлять законный интерес в данной ситуации).

А система обеспечения дополнительной ответственности независимых от правообладателей участников внешнеэкономической деятельности вполне может быть обеспечена страхованием их ответственности за причинение вреда третьим лицам в случае нарушения интеллектуальных прав.